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Institucional

26 de julho de 2016

7 breves comentários sobre o bloqueio do WhatsApp no Brasil

1. O WhatsApp deve cumprir leis brasileiras e americanas
 
Ao prestar serviços em território nacional para mais de 100 milhões de brasileiros, o WhatsApp fica sujeito ao cumprimento das leis brasileiras, mas por ter sede nos EUA, o WhatsApp também está obrigado a cumprir a legislação americana. Ao pedir mais informações sobre o caso ao Juízo, a empresa parece ter agido em atendimento às estritas normas de compliance aplicadas ao setor naquele país. O pedido, no entanto, foi interpretado pelo Juízo de primeira instância como um ato de desprezo às leis brasileiras. A globalização traz desafios culturais às empresas e também ao nosso Poder Judiciário.
 
2. Novas tecnologias trazem novos desafios
 
Se os aplicativos de mensagens tiverem o dever de guardar cópias das mensagens trocadas haverá um risco à privacidade de todos. O sigilo de correspondência é da tradição jurídica dos países civilizados, e ninguém imagina criar uma obrigação de que os Correios guardem uma cópia de todas as cartas que entreguem. As novas formas de comunicação exigem um debate amplo da sociedade e do Congresso Nacional para que seja delimitada a fronteira entre o direito à privacidade e o interesse público nas investigações criminais.
 
3. Era possível cumprir a ordem judicial?
 
Ao implantar a criptografia de ponta a ponta, o WhatsApp afirma ter criado um mecanismo de proteção da privacidade dos usuários intransponível até mesmo pela própria empresa. Se comprovado em perícia judicial, este fato atestaria a impossibilidade de cumprimento da ordem. A discussão na sociedade deverá incluir um balanço dos riscos e benefícios da criptografia.
 
4. Fundamento da ordem judicial
 
A Lei 9296/96, que regula a interceptação de comunicações, determina que a interceptação será conduzida pela autoridade policial (art. 6º), que poderá requisitar serviços técnicos e especializados às concessionárias de serviço público (art. 7º). Como o Whatsapp não é concessionário e o aplicativo não é, do ponto de vista técnico-jurídico, um serviço público, há dúvidas sobre se e como a empresa estaria obrigada a colaborar, sobretudo quando a colaboração exigida excede os limites de atuação da empresa.
 
5. Proporcionalidade da medida
 
Em casos semelhantes, as cortes brasileiras já haviam se pronunciado sobre a desproporcionalidade deste tipo de medida. Em casos desta natureza, o juízo poderia buscar sanções alternativas menos prejudiciais à sociedade, como a majoração do valor da multa, a sua execução provisória, o bloqueio de recursos financeiros da empresa ou a determinação de entrega dos dados criptografados para que perito do juízo tentasse reverter a criptografia. A opção por suspender o acesso aos serviços é desproporcional e afetou mais de 100 milhões de usuários. Como disse um comentarista, se o diretor de um hospital descumprir uma ordem judicial de entrega de informações poderia um juiz determinar o fechamento do hospital e colocar os doentes na rua?
 
6. Ampla defesa e contraditório
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O bloqueio dos serviços do WhatsApp foi determinado em um caso em que ele não era sequer investigado. Assim, a empresa não teve oportunidade de se defender quanto ao não cumprimento da ordem. Em casos assim, o juízo deve tomar as medidas cabíveis para tornar efetiva a ordem judicial, evitando punir a empresa e os usuários. Caso o Poder Judiciário entenda que o funcionamento do aplicativo esteja em desacordo com as leis brasileiras, há instrumentos adequados para investigar e julgar a empresa.
 
7. Conflitos semelhantes na Europa e nos Estados Unidos
 
A tensão entre o interesse público pelas investigações e a privacidade dos cidadãos também afeta outros países. Na Europa, alguns partidos defendem que o governo monitore detalhadamente suspeitos de terrorismo, mesmo que essa medida reduza direitos e liberdades individuais. E, nos Estados Unidos, a Apple travou um embate com o FBI, ao recusar-se a fornecer mecanismos técnicos para burlar o travamento de um iPhone.
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