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22 de novembro de 2016

Contratos de PI: CADE Revisa Regras para Submissão de “Contratos Associativos”

Entrará em vigor na próxima quinta-feira, dia 24 de novembro de 2016, a Resolução n°. 17 de 18.10.2016 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que revisa a definição anterior da autarquia de “contratos associativos”.
 
A Lei Antitruste brasileira (Lei n°. 12.529 de 30.11.2011) dispôs que os “contratos
associativos” constituem atos de concentração econômica e que, portanto, dependem
de aprovação prévia do CADE para produzir efeitos, uma vez preenchidos os
pressupostos legais. A despeito disso, a Lei não definiu o conceito de “contrato
associativo”, causando assim enorme insegurança jurídica, sobretudo para os contratos
de licenciamento de propriedade intelectual. Por meio da hoje revogada Resolução n°.
10 de 2014, o CADE ajudou a eliminar essa insegurança, tendo definido os critérios
para o enquadramento de um contrato como “associativo”. Não obstante o avanço, essa
resolução introduziu alguns critérios confusos, tais como porcentagens mínimas de
market share e a existência de cláusulas de exclusividade, os quais serão superados pela
nova normativa.
 
A nova Resolução do CADE reafirma o conceito de “contratos associativos” como
aqueles que possuam (a) duração igual ou superior a 02 (dois) anos e que (b)
estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde
que haja, cumulativamente, compartilhamento dos riscos e resultados da atividade e
que as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante. Vale dizer, a
resolução inovou ao restringir sua abrangência apenas aos casos de cooperação
horizontal (aquela entre concorrentes diretos) no mercado relevante, excluindo da
necessidade de aprovação do CADE, portanto, os casos de cooperação vertical (aquela
entre fornecedor e cliente de uma mesma cadeia produtiva).
 
Permanece em vigor a regra segundo a qual os contratos cujo prazo de duração atinja
ou ultrapasse 02 (dois) anos, no momento de sua renovação, por exemplo, devem ser
submetidos à análise do CADE se forem considerados “associativos” (agora de acordo
com os termos da nova Resolução).
 
Muito embora a nova resolução tenha por objetivo tornar os critérios mais simples,
algumas dúvidas persistem. Uma vez que a maioria dos contratos de cooperação
vertical não acarreta nenhum impacto na livre concorrência, a sua exclusão do escopo
da resolução certamente contribuirá para a redução do volume de contratos
submetidos ao CADE para aprovação. Não obstante, permanece a tarefa de interpretar
se determinados contratos envolvendo propriedade intelectual, celebrados entre
concorrentes, se enquadram nos critérios de empreendimento comum com
compartilhamento de riscos e resultados, o que terá que ser estudado conforme o
caso concreto.
 
Sendo assim, recomenda-se que o contexto fático de cada contrato com concorrentes
que não tenha sido levado ao CADE anteriormente e que vá completar 02 (dois) de
vigência seja reexaminado e que, numa postura conservadora, sejam notificados ao
CADE aqueles que potencialmente atendam os requisitos da resolução, na medida em
que não poderão produzir efeitos antes de aprovados pela autarquia.
 
As penas previstas na legislação pelo descumprimento das normas delineadas acima
variam conforme a gravidade dos efeitos do ato de concentração na concorrência do
mercado relevante, estando previstas: a nulidade do ato, multa de no mínimo 60 mil
reais e a possibilidade de aplicação de multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto
anual da empresa e a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de
participar de licitações por no mínimo cinco anos, se o ato em si configurar uma
infração à ordem econômica.
 
Para obter mais informações, sintam-se à vontade para entrar em contato conosco, seja
por escrito ou pelo telefone, diretamente ao seu contato usual em nosso escritório ou
para rafael.aguillar@kasznarleonardos.com.
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